LA doctrina penal se encuentra dividida en muchos de los temas que aborda, pero casi todos los autores coinciden, al menos, en torno a algunos principios básicos. Todos aceptan que el derecho penal debe interferir lo menos posible en la autonomía personal y la vida social, y aceptan que debe actuar sólo en ausencia de otras soluciones menos lesivas. Se trata de ver al derecho penal como última ratio , es decir, como recurso que aparece recién cuando todos los demás instrumentos con que cuenta el Estado han fallado. Dicho acuerdo generalizado no es difícil de explicar, teniendo en cuenta todo lo que ya sabemos que implica la respuesta penal: privación de la libertad, estigma social, separación de la familia y de los seres queridos, y severas condiciones de detención.
Recurrentemente, el Estado vuelve la atención sobre las infracciones cometidas por adolescentes y jóvenes. Reaparecen entonces los reclamos por dar al problema una respuesta penal, una respuesta que comienza con la baja en la edad de imputabilidad. Frente a ello, ante todo, corresponde preguntarnos si estos planteos son consecuentes con el carácter de última ratio del derecho penal. ¿Hemos intentado, efectivamente, ya toda la diversidad de otras respuestas, menos intrusivas, más integradoras, mejor vinculadas con la contención y el afecto hacia las personas menores de edad? ¿Hemos hecho lo posible por garantizar, en primer lugar (y tal como estamos constitucionalmente comprometidos a hacerlo), la escolaridad, la salud, la nutrición, el ambiente sano, o la vivienda de los adolescentes y jóvenes? ¿O invocamos la respuesta penal desesperadamente, sin mayor reflexión detrás, y como modo de salir del paso de una coyuntura difícil?
Hacer estas preguntas necesarias no implica "atarle las manos" al Estado, ni negar su facultad de reaccionar frente a los crímenes. Tampoco requiere asumir que los jóvenes que delinquen carecen de discernimiento, o desconocen las consecuencias de lo que hacen. Ellos son responsables en la medida de sus capacidades y posibilidades, al igual que cualquiera de nosotros. Debemos reclamar al Estado que actúe con energía y rapidez, pero no de cualquier manera, con tal de calmar las ansiedades sociales naturalmente desatadas frente a un delito serio.
La delincuencia juvenil nos remite al problema de los menores desatendidos. Nos refiere a los jóvenes que el Estado no ha sabido educar en el compromiso con los demás y con su comunidad, y cuyos actos violentos no se sabe contener más que por vía de la segregación institucional. En efecto, y a pesar de la difusa información oficial, un reporte de Unicef, la Universidad de Tres de Febrero y la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia indica que en 2007 se alojaba, como mínimo, a 1799 muchachos y jóvenes en relación con causas penales. Un tercio de los establecimientos donde permanecían eran gestionados por instituciones no especializadas, como policías y servicios penitenciarios provinciales. El 85% de los lugares era de régimen cerrado y en todos ellos se comprobaron dificultades para el pleno acceso a derechos. Por ejemplo, el 21% de los alojados ni siquiera tenía DNI. La rotación de la población juvenil, además, sugiere que semejante vivencia es experimentada por un universo de jóvenes mucho mayor. Y por cierto, un porcentaje importante de la población penal adulta -alrededor de 60 mil- pasó por una institución de menores durante su niñez o juventud.
Estas cifras muestran que ya existe un importante número de jóvenes en conflicto con la ley penal que son regularmente captados y privados de su libertad por las instituciones del Estado en condiciones muy cuestionables. No son pocos, y bajar la edad de imputabilidad autoriza a anticipar que podrían ser incluso más, y más jóvenes. La realidad del sistema penal juvenil, sin embargo, exige repensar primero qué respuestas estamos ofreciendo, antes de concluir que es necesario ampliarlas. En lugar de expandir el castigo, deberíamos extender el sistema de prevención y protección de derechos, reservando a la pena su lugar de último recurso. Y aun cuando algunas opiniones sostienen que bajar la edad de imputabilidad podría servir para llevar los reaseguros de un proceso judicial al tratamiento de la situación de los menores, no hay razón probada que avale que el aumento del castigo a los menores sea necesario o indispensable para la mejor protección de las víctimas y de los jóvenes infractores. Sencillamente, si la idea es asegurar garantías y derechos, habilitar la vía penal no es la herramienta más razonable, ni la más útil, ni mucho menos una vía indispensable.
Ya existen varias experiencias concretas alternativas al castigo que demuestran que se puede tratar al joven infractor como sujeto de derechos y responsable de sus actos, a través de intervenciones socialmente más beneficiosas que el esquema penal, y mucho menos problemáticas. La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, de hecho, ha estimulado el empleo de algunas de esas alternativas, como los programas de acompañamiento a los jóvenes en sus familias o comunidades de origen, o la reducción de los regímenes cerrados, sin mayores inconvenientes. Renunciar a este camino y en cambio hacer principales responsables penales a adolescentes y jóvenes sólo oscurece los deberes del Estado y de los adultos frente al delito juvenil: se trata de una buena manera de proclamar a los gritos la solución de un problema, mientras se trabaja cotidianamente para reproducirlo y ahondarlo.
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