sábado, 10 de julio de 2010

Justicia Restaurativa, niñez y paz « Mg. Walter Fernandez Ulloa. Seminario Bogota.Colombia.

Mis felicitaciones al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Ministerio por la organización de este magnífico Seminario, y mis felicitaciones a todos los participantes. Estamos hablando, en realidad, de derechos humanos. No estamos discutiendo técnicas, ni recetas. Aquí se trata fundamentalmente de derechos humanos: de derechos humanos de las víctimas, de derechos humanos de los victimarios, de derechos humanos de nuestros hijos, de derechos humanos de toda la sociedad.
Y retomando lo que escuché en el día de ayer, me atrevo a recitar una frase del Preámbulo de la Declaración Americana de Derechos Humanos: “En repetidas ocasiones los Estados han reconocido que los derechos esenciales del Hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”. Esto lo escribieron nuestros padres y nuestros abuelos de toda América en abril del año 1948, antes de que la ONU hiciera su Declaración Universal de los Derechos Humanos, que fue en diciembre de ese año.

Hombres preclaros de toda América, el doctor Hernán Santa Cruz de Chile, por ejemplo, redactaron el más maravilloso documento de Derechos Humanos de la historia de la Humanidad. Aquí en Bogotá, y en tiempos difíciles (1948 no fue un año feliz para Bogotá), que es donde se ve precisamente la hombría. La hombría o la feminidad, digamos. Donde hay que poner lo que hay que poner, porque en los tiempos fáciles todo es sencillo.
Ese texto, que mi República ha incorporado abriendo el cuerpo constitucional, nos une a todos (porque Estados Unidos, por ejemplo, también lo firmó; estaba el Secretario de Estado Marshall participando en esa reunión), y lo tomó como fuente la viuda de Franklin D. Roosevelt, Eleanor, para el proyecto de Declaración Universal que elaboró la comisión que presidía honoríficamente.
Nos une, claro que sí, y a mucha honra. ¿Por qué? Porque si no tenemos autoestima no saldremos de nuestros problemas. Para superar nuestros problemas necesitamos respetar nuestra historia, nuestras posibilidades, nuestro propio valor. Con gran apertura a todo el mundo, pero parados en lo nuestro y conscientes de lo propio.

Por eso me remito a un texto americano, a un texto primigenio. Decían nuestros padres, nuestros abuelos –de distintos colores políticos, de distintos momentos de la historia americana– en nuestra Declaración Americana de Derechos Humanos, articulo VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especial”. Pues bien, la protección especial de la que habla el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño tiene su antecedente en este artículo séptimo de nuestra Declaración..
Todo niño: también el niño transgresor. Y de esto quiero hablar. El hecho de que uno de nuestros hijos –en mi caso ya de mis nietos– cometa una infracción, no lo excluye del universo de los niños: sigue siendo un niño. No es un ladrón petizo; sigue siendo un niño y tiene todos los derechos del niño.

¿Qué ha pasado en nuestra América para que en las últimas décadas hayamos cambiado la forma de ver y de juzgar a aquellos que fueron objeto de nuestro desvelo en estos textos, que en la historia de nuestros pueblos tienen siempre un lugar y hasta a veces un día de recuerdo porque protagonizaron episodios épicos de nuestra independencia? ¿Cuántos adolescentes empuñaron lanzas en el Pantano de Vargas? ¿Cuántos adolescentes formaron filas en el Puente de Boyacá, cuando se definió la historia? No eran los enemigos públicos número uno de nuestra sociedad. Y no pedíamos incriminación para ellos.

Cuando estuvimos todos juntos, eran nuestros adolescentes, nuestros jóvenes, los protagonistas. El ala derecha del ejército del general Sucre en Ayacucho la comandaba el Gral. Córdova, que era un moreno veinteañero que puso el sombrero en la espada y dijo aquello de “¡Paso de vencedores!” Tomo prisionero al Virrey... y somos libres”

Y ahí estuvimos todos juntos: uruguayos, paraguayos, argentinos, chilenos, ecuatorianos, bolivianos, peruanos, venezolanos, colombianos, panameños etc., etc. Todos juntos: la última vez que estuvimos todos juntos. Ojalá que el bicentenario nos vuelva a encontrar unidos.

Y eran niños. Eran jóvenes. Y hoy, en cambio, alguien o algo o algunos o algo malo en nosotros nos los hace ver como el peligro en nuestras sociedades. Nos enfrenta en una guerra interna contra nuestros hijos. Los autores de todos los males, los que ponen en riesgo a toda la sociedad. Y en realidad son las víctimas de todos los males, los depositarios de los problemas que los adultos creamos y los instrumentados muchas veces para el delito por los mismos adultos de nuestra sociedad.

¿Qué nos ha pasado entonces para que en unos quince años todas las Repúblicas de nuestra querida América, de México al Sur, hayan endurecido sus leyes, hayan bajado las edades de incriminación para juzgar en algunos casos niños de 12, de 13, de 14 años? Una sola se resiste a bajar las edades. Y una sola -. Honor a ella, a la patria de Ayacucho, al Perú- cambió el viento y subió la edad de incriminación de 12 años a 14 años, rompiendo el mandato casi hegemónico de que hay que bajar las edades de imputabilidad . Las demás obedecimos la reducción de la edad como si fuera una panacea y llevamos a juicio penal, plasmado sobre el juicio de adultos, a niños de 12, 13 y 14 años.

¿Qué ha sucedido? Que hemos olvidado las verdaderas fuentes de nuestro derecho, que no nos llevan en absoluto a incriminar más chicos y cada vez más chicos, o sea, más niños y cada vez de menor edad. Sucedió que hemos perdido el Norte que nos permitía distinguir cual es la respuesta justa y rodeada por supuesto de derechos y garantías, entre adultos, de la respuesta justa a nuestros hijos, a nuestros adolescentes, rodeada también de las máximas garantías. Sucedió que en esta pérdida de autoestima, en esta idea de que todo lo nuestro es defectuoso, de que nos tienen que venir a decir de afuera lo que debemos hacer, fuimos olvidando textos fundamentales.

Y voy a recitar, si me permiten, otro texto, esta vez del Pacto de San José de Costa Rica. (Desgraciadamente no todos en América somos miembros de este Pacto, pero sí la gran mayoría, y a algunos nos costó mucho dolor y mucha sangre entrar en él). El Pacto toma como fuente el Pacto Internacional de la ONU del año 66: “Los menores procesados deben estar separados de los condenados –insiste en el principio de separación– y llevados con celeridad ante tribunales de justicia para su enjuiciamiento”.

Eso decía el texto de ONU, y lo sigue diciendo: “llevados ante tribunales de justicia para su enjuiciamiento”. Una visión procesal correcta. Pero nuestra América corrige. Sí, señores, le corregimos el texto a la ONU, y miren lo que pusimos: “Artículo Quinto, inciso 5: Cuando los menores puedan ser procesados” (quiere decir que consideramos que puede haber casos en que no son procesados) “…deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados con la mayor celeridad posible para su tratamiento”. (La especialización del tribunal es un elemento de Derecho Constitucional regional desde el Pacto de San José de Costa Rica).
Y aquí se abren las dos vías, el gran debate, las grandes opciones del derecho especializado en nuestra región.
Quien pivota más sobre el texto de la ONU pensará en el enjuiciamiento, y con toda razón verá las garantías del enjuiciamiento, y discutiremos cuándo hay recurso de casación y pensaremos que qué feliz es el niño que tiene recurso de casación.

Quien pivota sobre el Pacto de San José estará pensando que la finalidad no es el enjuiciamiento, que el enjuiciamiento es un medio –y no el único medio–, porque puede haber un modo de actuar que no sea el proceso y que no sea el enjuiciamiento. Este es entonces un tema de opciones constitucionales en el más alto nivel de los tratados de derechos humanos.
Por supuesto, hablar de una justicia juvenil restaurativa es fundamentalmente pivotar, o sea apoyarse, sobre el texto del artículo 5, inciso 5 del Pacto de San José de Costa Rica. No de modo absoluto, porque habrá situaciones en las que será necesario el enjuiciamiento con todo su marco de garantías. Pero no serán todos los casos.

Y lo dicen también los textos de ONU. Cómo me gustaría poder decirles: Miren, esto es novedad del año pasado (porque somos afectos a las novedades, a las modas nuevas). Pero no, no es tan novedoso esto. No puedo “vender” el producto diciendo que es el último grito de la moda, porque es del año 1985. Las Reglas de Beijing de las Naciones Unidas, que se hicieron sobre el texto en primera consulta de la Convención. La Convención sobre los Derechos del Niño debió haber sido votada en 1984, a los 25 años de la Declaración de 1959, pero por algunos problemas y por muchas controversias sólo fue sancionada años más tarde. Por eso las Reglas de Beijing, pese a ser 4 años anteriores a la Convención, son un elemento interpretativo de aquella..

Dice la regla 11: “Se examinará la posibilidad cuando proceda” –no siempre, sino cuando proceda- “…de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes mencionadas en la regla 4 para que los juzguen oficialmente”. (Esas autoridades competentes son los tribunales especializados). Y agrega: “Los que se ocupen de casos de adolescentes de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente sin necesidad de visto oficial con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las presentes reglas”. “Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de instituciones pertinentes de la comunidad u otro tipo, estará supeditado al consentimiento del menor, al de sus padres o su tutor. Sin embargo la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente cuando así se solicite”. Y termina diciendo la regla 11: "Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores se procurará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas”. Obsérvese que aquí aparece la restitución.

Esto es texto de las Reglas de Beijing. Y por supuesto la Convención sobre los Derechos del Niño dice en el artículo 40 inciso tercero b),: “Cuando sea apropiado y deseable” (no siempre; este no es el remedio absoluto ni universal) “…la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”. Y después enumera en el punto 4 distintas alternativas.

Quiere decir esto que hablar de una justicia que no somete a proceso no está en contra de la Convención.
Nuestro continente es el continente que procesó más niños, bajando las edades de incriminación, en nombre de los derechos de los niños. Una contradicción que la historia, andando el tiempo y cuando ya los protagonistas de estas décadas no estemos, se encargará de develar.

¿Qué ha pasado para que, en nombre de la Convención y de los derechos de los niños, ultrajudicialicemos? ¿Qué pasó para que nos engañemos de modo tal que creamos que la ciudadanía de nuestros niños pasa primeramente por ser sujetos del derecho procesal penal? Y no cualquier sujeto: sujeto como incriminado, como imputado, como acusado por el fiscal antes de ser sujeto de todos los derechos económicos, sociales y culturales.
¿Qué nos pasó? ¿Qué nos cegó para que, de buena fe, hayamos creído que propiciábamos la situación de nuestros niños incriminándolos penalmente?

Hoy es tiempo de pensar de nuevo esto, no solamente porque ha fracasado la incriminación temprana en toda América sino porque tenemos nuevos aires, nuevas recomposiciones en los marcos teóricos de estos temas, y porque podemos pensar que no es absolutamente necesario procesar al niño trasgresor para encontrar la finalidad que el propio niño en su interés superior, y la comunidad también –y entre ella la víctima–, quieren de la intervención jurídica.
Hablar de justicia restaurativa no es hablar de un Estado cruzado de brazos o de una comunidad inerme. Al revés: es hablar de un Estado –como bien dicen las normas que acabo de leer– que utiliza otra vía. (Y, ya entre abogados, diría: esto no es abolicionismo penal; esto es derecho penal mínimo, o si ustedes quieren, y ya entrando en mayor tecnicismo, derecho penal de tercera vía).
No quiere decir no hacer nada; no quiere decir falta de respuesta. Significa otra respuesta, que no es la pena (propia de los sistemas retribucionistas), que no es la medida de seguridad (propia del positivismo, que tantas veces se mencionó aquí, y que de algún modo es el padre del tutelarismo). Es una tercera vía que significa buscar múltiples caminos con la participación de todos.
Justicia restaurativa significa pensar en la víctima (convidada de piedra en los otros dos sistemas), molesto personaje, a veces testigo, o testigo protegido quizás, pero nada más que eso.
Porque en el sistema retribucionista, el robo que Juancito hizo a la señora Rosa de los pesos que tenía guardados para la operación de cataratas, no es una falta contra la señora Rosa sino una falta contra la Ley. Es una falta contra el Estado. Es el rompimiento de la sumisión del ciudadano al orden del Estado. Y esto nos viene desde los tiempos del Rey. Por lo tanto, la señora Rosa que venga, cuente y después que se vaya a su casa, que se las arregle como pueda y que se opere donde pueda. Eso no es cuestión nuestra, ni del fiscal, ni del juez, ni del victimario. Eso es otro problema. Qué me viene a molestar esta señora, si yo tengo cosas más importantes que hacer. Tengo que juzgar el robo que le hicieron.
Y en el tutelarismo, peor. Esa señora nos molesta en la tarea de rehabilitar a este pobre chico que como estrategia de supervivencia le robó a la vecina los pesitos que tenía guardados. ¡Pobre angelito!
Y entre el “pobre angelito” de unos y el “hay que matarlos a todos” de otros –porque esas son las dos frases típicas– hemos hecho lo que tenemos. ¿Hay alguna frase distinta de "pobrecito" o "hay que matarlos a todos"? Claro que sí. Hay un camino diferente.
El camino diferente es también pensar en esta señora Rosa por vía de mediación. Cuando se pueda, no siempre. Para llegar a mediaciones y conciliaciones primero hay que fortalecer a la víctima (cosa que hacemos muy poco). Yo no puedo enfrentar a una víctima asustada con su agresor; yo no puedo enfrentar a una víctima abandonada con su victimario.
Hay un neologismo que personalmente me parece horrible: Empoderamiento. “El empoderamiento de la víctima”. Necesitamos trabajar con la víctima antes de lograr otro tipo de cuestiones.
Y esto, señores, no es una utopía. Esto existe. Se prueba en distintos lugares, con distintos programas, aunque no hay uno igual a otro, porque en esto no hay recetas. Es un horizonte hacia el cual camina cada uno desde su lugar, al paso que puede, desde donde partió y por la senda que encuentra. Lo importante es que el horizonte sea el mismo. ¿Llegaremos? Al horizonte no se llega nunca, pero vaya si caminaremos hacia él. Y en el camino haremos las cosas juntos.
En distintos países, como estamos viendo en este tan interesante Seminario, hay atisbos, comienzos, programas efectivos. Yo voy a contarles uno que relataron de algún modo ayer los amigos del Perú.

Tomamos hace años una zona marginal difícil, el cerro "El Agustino", en Lima. Ciento ochenta mil personas en situación deprimida. Todos tenemos nuestra "Ciudad Bolívar" de Bogotá, nuestra "Ciudad Oculta" de Buenos Aires, las favelas de Río. Cada ciudad tiene sus lugares marcados como foco de delitos.
Seis años de trabajo: nada es mágico, nada se hace sin constancia y coherencia. Coherencia significa no hacer un día lo contrario del otro; que alguien edifique y el otro venga el otro día y demuela lo que uno edificó para volver a edificar al día siguiente. Coherencia, entonces. Y también constancia. Y Tiempo: no hay resultados inmediatos.
Al cabo del tiempo decidimos en las 5 Comisarías Policiales hacer un lugar digno de detención. Y entonces les pedimos la estadística policial: ciento ochenta detenciones de menores de edad al año. Yo sabía que era cierto, pero les dije: “Debe haber un error; son muy pocas detenciones para 5 Comisarías. Esto quiere decir que entre las cinco tienen día por medio un detenido y el resto está vacía. No puede ser, con la cantidad de delitos juveniles que hay en esta zona”.

Volvieron al mes y trajeron la estadística revisada: ciento ochenta al año. Con lo cual dijimos: una sola comisaria, altamente especializada, y a lo sumo un lugar para tres chicos. Nunca se llena.
A eso se había reducido el delito. ¿Por magia? No. ¿Porque mejoraron fundamentalmente las situaciones sociales? Tampoco. ¿Porque desapareció la droga? Tampoco. Porque un chico bien atendido son cuarenta hechos menos, no uno.
Todos lo sabemos: ningún adolescente planea el asalto al tren blindado inglés para irse a Río de Janeiro por el resto de la vida. Sale todas las noches a robar a un taxista. Hay una compulsión a la repetición. Por lo tanto cuando uno trabaja bien un caso, baja bruscamente la estadística de delitos juveniles, porque ese caso no se multiplica en muchos más hechos.
Y allí se había comenzado a trabajar con este instituto de la remisión. Principio de oportunidad le han llamado. Hay pequeñas diferencias técnicas.

La Fiscalía, cuando se podía, no acusaba, no judicializada. Eso estaba en la Ley y no había habido experiencias en el Perú. Ese 3% de aplicación de principio de oportunidad que informaron entre ustedes es todavía mucho frente a lo que había allá. Hoy llega el 52% de los casos.
¿Pero que quiere decir? ¿No judicializo y te vas a tu casa? No. El joven es atendido inmediatamente desde la detención por un equipo de defensa inmediata. Al primero que ve es a su defensor, antes que al fiscal. Un psicólogo, un asistente social... un miniequipo.
La víctima es atendida por otro equipo, y cuando hay remisión hay un equipo de seguimiento socio-educativo que acompaña el caso por el tiempo necesario (en algunos casos más, en otros menos). En muchos casos lo acompaña al tratamiento por adicción, que es la verdadera causa de los problemas.
Y para demostrar que esto no es una utopía, pongo este ejemplo peruano.

En cambio que haríamos en Argentina. ¿Qué haría en mi país con un fiscal que en el 52% de los casos no acusa? Le piden la destitución, por “Incumplimiento de deberes de funcionario” y “peligro para la comunidad”. Lógico: “ese fiscal está para fusilamiento, seguro que es un corrupto, ¡vaya a saber cómo le pagan los delincuentes!”
En estos programas peruanos –porque hay otro centro al Norte, en la ciudad de Chiclayo– por dos años consecutivos las fiscalías que lo aplican ganan el Premio Nacional de Seguridad Pública dado por las fuerzas vivas, por el establishment, que a menudo vive pidiendo sangre.
Entonces, si se logra que el fiscal que no acusa gane el Premio de Seguridad Pública, algo está cambiando en nuestra América. Y les cuento esto no con jactancia; les cuento esto para señalarles que hay algo de utopía, pero una utopía real, una utopía posible, unas repúblicas hermanas que digan “estamos orgullosas de la fuerza vital de nuestros niños, estamos preocupados por lo malo de los adultos que proyectamos sobre ellos, y estamos decididos a trabajar sobre sus agresiones con una vía que no es la que reservamos para nosotros los adultos –que es el derecho penal–, sino en la medida de lo posible (no en todos los casos) con una vía alternativa que respeta los derechos de la persona humana de ese niño, que respete a la víctima y que le brinde a la comunidad lo que desea, que es vivir en paz”.
Todos en América, en nuestra querida América, deseamos vivir en paz. Estamos hartos de la no-paz. La construcción de la paz es múltiple, es difícil –lo digo a los hermanos de Colombia–, pero es posible. Y tratar a nuestros hijos de un modo no violento es la primera piedra para construir Paz.
Muchísimas gracias.

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